我国商法总则理论与实践的再思考 法律适用的视角2025|PDF|Epub|mobi|kindle电子书版本百度云盘下载

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引言：为什么从法律适用视角研究我国商法总则理论与实践1

第一章 法律适用是商法产生与发展的动力16

第一节 从古代商法的起源分析，商法产生于法律适用18

一、古罗马法学家对罗马法适用中的有权解释20

二、中世纪商人法的特许存在22

第二节 从近代商法的特点分析，商法成熟于法律适用27

一、近代欧洲大陆法系国家商法的统一适用与商法典的产生28

二、近代英国对中世纪商人法的移植与国内商法的成文化33

第三节 从现代商法发展的趋势分析，商法发展于法律适用36

一、商法的国际性与现代新商人法的产生37

二、商事单行法的完善与商法的去法典化42

本章小结：法律适用在商法产生与发展中举足轻重的作用及特点43

第二章 法律适用作用下商法产生与发展的若干特点45

第一节 先有商法理论，后有商法规则45

一、古罗马法学家对罗马法规则产生的重要作用45

二、英美商事判例法适用中的法理应用47

三、大陆法系的商法理论成为间接法源48

四、“理论先行”的意义49

第二节 先有商事程序法规则，后有商事实体法规则52

一、中世纪商人法庭程序规则的优先适用52

二、英国商法产生过程中的程序优先54

三、大陆法系国家商事纠纷解决程序规则“民商分立”的原因55

四、“程序规则先行”的意义58

第三节 先有商事判例规则，后有商事成文法规则62

一、判例规则对大陆法系国家商法产生与发展的作用63

二、英美法系国家的商事判例法67

三、“判例规则先行”的意义70

第四节 先有商事自治规范，后有商事国家法规范72

一、中世纪商人法的“自治法”特点及原因72

二、近代商法的“国家法”与现代新商人法的“自治法”75

三、“自治规则先行”的意义79

第五节 先有商事基本法，后有商事单行法83

一、欧洲大陆国家商法国内法进程中的法典化83

二、英美商法的“成文化与法典化”84

三、现代商法的去法典化86

四、“基本法先行”的意义90

第六节 先有商事国际法，后有商事国内法92

一、古代商法的国际法性质92

二、现代商法国际性特点的复归94

三、“国际法先行”的意义97

第七节 先有商事主体法，后有商事行为法98

一、商法产生与发展中的商主体法为主、商行为法为辅98

二、“主体法先行”的意义102

第八节 先有商事私法，后有商事公法104

一、商法产生与发展过程中的私法倾向104

二、市场缺陷与商法的公法性106

三、商法中私法规范与公法规范的兼容107

四、“私法先行”的意义109

本章小结：商法产生与发展过程中的八种“先后”关系及其规律112

第三章 我国商法适用的一个主要问题——商法基础理论与基本规则的缺失114

第一节 商法基础理论的缺失118

一、商法、商人、商行为概念的缺失123

二、商法调整对象的缺失134

三、商法基本原则的缺失144

四、商法意识的缺失155

第二节 我国商法基础性规则的缺失159

一、商事主体权利规则的缺失：以商人报酬请求权等规则的不明确为例160

二、商事程序法规则的缺失：以民事诉讼规则对商事诉讼规则的替代为例173

三、商事判例规则的缺失：以商法适用中判例规则约束力的不明确为例178

四、商事自治法规则的缺失：以商事习惯法源地位的规定不明确为例183

五、商事国际法规则缺失：以国际商事惯例的认定标准不明确为例199

六、商法与民法适用关系规则的缺失：以民法基本规范适用规则不明确为例202

第三节 商法解释方法与规则的缺失208

一、是否存在体现商法解释方法与规则？208

二、商法解释的特殊性211

三、我国商法解释方法与规则缺失的主要问题226

本章小结：我国商法基础理论与基础性规则缺失的原因237

第四章 解决我国商法适用问题的一个重要思路——完善我国商法总则的理论与实践239

第一节 明确商法适用中的商法宗旨与商法、商人、商行为概念241

一、商法宗旨的意义与商法概念241

二、商法宗旨的内容与商人、商行为概念246

三、对民法总则专家建议稿立法目的条款的修改意见271

第二节 商法适用中的商事裁判意识274

一、符合商事交易的特殊性275

二、商事自治规则的优先适用278

三、尽可能促进交易，方便交易279

四、适用外观主义规则，保护善意第三人的利益283

五、重视企业维持原则的适用285

六、重视“以和为贵”的商事调解286

第三节 明确商法适用中的商法调整对象288

一、“社会关系”的理论进路与商法调整对象288

二、“商事关系”的界定标准290

三、“商事关系”的再界定294

四、对民法总则专家建议稿调整对象条款的修改意见299

第四节 明确商法适用中的商法基本原则301

一、商主体法定原则及其法律适用：以商事组织法规则的类推适用为例306

二、营业自由原则及其法律适用：以规避法律的商事合同效力裁判标准为例326

三、交易安全原则及其适用：以商事表见代理的裁判标准为例336

四、交易便捷原则及其适用：以商事流质的裁判标准为例350

五、公共利益原则及其适用：以商事侵权的裁判标准为例358

第五节 明确商法适用中的商法法源及其适用关系369

一、应明确“商法优先，民法补充”的适用规则369

二、商事自治规范地位及其适用规则373

三、明确国际商事惯例的法律适用386

四、商事判例的间接法源地位及其适用规则405

五、商业政策的间接法源地位及其适用问题411

六、法源竞争说对于商法适用的意义412

第六节 商事基本法与单行法适用关系的立法模式选择及一般条款的类型化416

一、商事基本法与商事单行法适用关系立法模式的选择417

二、商法一般条款的类型化与商主体权利一般规则的完善423

第七节 我国商法适用中的程序规则与解释规则439

一、商法适用中的程序规则439

二、商事审判专业化和独立化442

三、商法适用中的解释方法与规则450

第八节 完善商法的私人实施机制458

一、商法私人实施的概念、类型、特点458

二、商人自我实施商法的经济分析464

三、商人自我实施商法的制度完善466

本章小结：完善符合我国实际的商法总则理论与实践的法律技术475

结语：从法律适用视角对我国商法总则理论与实践再思考的结论性观点477

后记：行行重行行486

主要参考文献489